证明责任论读后感精选

  《证明责任论》是一本由[德]莱奥·罗森贝克著作,中国法制出版社出版的平装图书,本书定价:55.00,页数:521,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。

  《证明责任论》精选点评:

  ●民事诉讼证明责任领域的扛鼎之作!

  ●这是基于1965年德文第五版进行翻译的,《德国民法典》在1965年之后几经修订,尤其是2002年的债法现代化删除、增加和修改了很多条文,因此阅读本书的首要困扰就是很多法条找不到原文了。第二个困扰可能是由于我并非民诉法专业的学生,我总觉得民诉法的术语使用尚未统一,只要想想“推定”这个词有多混乱就知道了;这本书也有大量的这样的用词上的困扰。第三个困扰可能就是罗森贝克对国内学生完全不知情的相关理论进行了评述,个别章节中的相关部分真的是让我绞尽脑汁。但总体而言,读完这本书还是非常有收获的——当事人须主张和证明对自己有利的规范的要件事实,以这一基本原则为出发点,构造了符合整部民法典的证明责任分配规则。这是罗森贝克在21岁时完成的丰功伟绩!

  ●读完之后走在路上突发干呕 我与学术无缘 靴靴

  ●读来颇有支离破碎之感,难怪学界喜爱断章取义,狗头保命

  《证明责任论》读后感(一):整体观感

出版信息:

  作者:[德]莱奥·罗森贝克;译者:庄敬华;中国法制出版社2018年版(第2版)。翻译的基础是罗森贝克的学生修订后的1965年德文第5版(因此可以看到援引的很多《德国民法典》的法条已经找不到了,这给阅读本书带来了一定的困扰)。

首次阅读:

  2018年10月1日至12月1日;领会60%左右,但是对证明责任的基本原则与规则有了体系性认识,引发了问题意识,将来在学习和研究过程中将逐渐深化对证明责任规范的理解。

主要收获:

  1 证明责任分配的基本原则:

  1.1 每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件。所谓“主张”仅指事实主张,而不包括权利主张。

  1.2 问题在于:在德国以及当下国内均流行“谁主张,谁举证”原则,这种观念与罗森贝克的证明责任分配原则究竟会产生多大的分歧?为什么“谁主张,谁举证”是错误的?目前看来,这两者的区别可以通过下述例子进行说明(暂时没想到国内的情形):妻子根据《德国婚姻法》第43条提起离婚诉讼,称丈夫有严重虐待行为;但是丈夫主张,其之所以出手打了妻子,是因为妻子有公开侮辱自己的行为。如果按照“谁主张,谁举证”的原则,那么毫无疑问丈夫要对妻子公开侮辱的行为承担证明责任;但是在罗森贝克看来,承担证明责任的应该是原告(294),即妻子应当证明丈夫有过错的、严重虐待行为,丈夫的事实主张只是对妻子事实主张的否认,因此仍然应当由妻子承担关于严重虐待行为的本证的证明责任。抽象一点而言:“谁主张,谁举证”只是根据诉讼过程当中事实上谁提出了某个事实主张,就应当由主张者承担该事实的证明责任;但是罗森贝克的理论认为,要考察规范上该事实主张应当涵摄于权利产生要件,还是权利妨碍/消灭/阻却要件中,来决定该事实主张由谁承担证明责任。例如前述案例中丈夫的事实主张,其实是对权利发生要件的反对,无法涵摄入任何相对规范的要件(权利妨碍/消灭/阻却要件)中。

  2 法律上的事实推定与权利推定的区分:

  2.1 权利推定是指如同不动产登记簿的推定力这样的规定,权利推定的产生,无需当事人事实主张,也无需当事人对权利如何发生、是否消灭承担证明责任。受益于权利推定的当事人只需要提出权利主张,并且证明该权利推定规范的构成要件得到满足。举例而言,甲是不动产登记簿上某房屋的所有权人,则甲要证明自己是所有权人时,只要向法院提出自己是所有权人,并且提供登记簿复印件的证据即可;无需证明自己是如何签订合同、办理过户登记的。而尝试推翻该权利推定的当事人,则须以本证的标准(达到高度盖然性标准)来证明甲按照实体法律关系并非实际所有权人。如甲是伪造了相关合同与法律文书而进行登记的。

  2.2 法律上的事实推定是指通过转换证明主题的方式,用构成要件以外的其他事实的主张与证明(推定基础),来推定构成要件得到满足(被推定的事实),据此可以产生特定的法律效果。如通过出质人或所有权人占有质物(推定基础),来推定质权人返还质物(被推定的事实),据此可以产生质权消灭的法律后果。

  2.3 “经验法则上的事实推定”:这本质上是“表见证明”或“间接证明”。法律上的事实推定是指法律规定了从推定基础可以推定出被推定的事实;但是“经验法则上的事实推定”是依据经验法则,从推定基础可以推导出被推定的事实。例如一个人本来好好的,打了疫苗之后,当天下午就生病了,就可以推定疫苗与疾病之间存在因果关系。原告可能没办法提出科学的报告,证明疫苗与该种疾病的事实因果关系;但是原告通过“事件序列发生的紧密连接性”推导出“因果关系的成立”。这种推定很容易遭受质疑,因为经验法则的运用未必准确和经得起检验。

  3 研究方法的启发:

  3.1 通读全书,可以发现罗森贝克大抵上是以“先立论、再破论”的方式来写作的,尽管还留有比较强的各家学说列举、评价的行文逻辑;但是在关键处还是能看到罗森贝克尝试先搭建自己的理论框架的努力。

  3.2 证明责任的研究,须紧密围绕着实体法规范展开。我国《民法典》的制定虽然没有完全考虑用语法结构来体现证明责任分配的规则;但是既然证明责任的分配(即区分权利发生规范与相对规范)是实体法解释的结果,那么我们也可以对《民法典》采取法解释的方式来确定哪些构成要件是权利发生规范的构成要件,而哪些是权利妨碍、消灭或阻却规范的构成要件,据此明确双方当事人的证明责任。

  证明责任的研究,亦是体系性的研究。罗森贝克的第四章“限制自认”就对法律行为的证明责任进行了体系性的研究,从法律行为的成立、内容到履行都一一探讨双方当事人如何承担证明责任的。但是可惜的是,国内现在还没有著作对法律行为证明责任的分配做体系性的研究,考虑到电子商务发展,诸如未成年人打赏等案件的出现,其实急需民诉法与民法学者体系性地探讨法律行为的证明责任的分配。

  《证明责任论》读后感(二):第三章 法律推定 摘抄与总结

第十五节 事实推定

一、法律上的事实推定的概念

  1 法律上的事实推定的典型情形:《德国民法典》第1253条:(1)质权人将质物返还给出质人或所有人的,质权归于消灭。质权存续的保留不生效力。(2)质物被出质人或所有人占有的,推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。即使在质权发生后,质物为从出质人或所有人处取得占有的第三人所占有,也适用这一推定。

  2 所谓法律上的事实推定:这些规范使我们从非构成要件的情况中可推断出作为法效果的构成要件特征所必须的事实的存在。推定的前提条件(所谓推定的基础)必须是由疑问的法效果的、构成要件以外的情况。而推定的效果是,具备此等构成要件特征的结论。(246)

  3 有一种错误的理解,将证明责任规则看作是推定。例如《德国民法典》第937条的规定:(1)自主占有动产达10年的人,取得所有权(取得时效)。(2)取得人在取得动产时非为善意,或后来获悉所有权并不属于自己的,取得时效被排除。有人认为这里第一款的规定相当于推定主张取得时效的人为善意。但这种规定并非推定,而是预设主张取得时效的人为善意;本质上是一种证明责任规则,即从原则规范中剔除某些要素,使这些要素以相反的形式成为例外规范;因为这些要素难以证明,但在大多数案件中其实是存在的(很难证明但很少欠缺)。例如使某个法律效果产生的“理想的”构成要件为a、b和c,但是由于c要件很难证明而且很少欠缺,于是立法者就决定“现实的”构成要件为a和b,据此即可产生权利发生的法律效果;如果反对者对此表示反对,则可以证明c要件的不存在来反对(权利障碍的抗辩?还是否认?) 但是法律上的事实推定并非如此:“理想的”构成要件为a、b和c,如果这三个要件难以得到证明,则法律规定通过一个不相关的构成要件x的证明,即可满足这三个要件;据此亦可引发该规范的法律效果。(252)

  4 罗森贝克进一步区分了经验法则、解释规则、拟制与法律上的事实推定。

  4.1 经验法则:以自由证明评价的方法,从确定的案件事实中推断出争议主张的真实性;因此可以对此进行反证,上诉审不审。但是法律上的事实推定是法律这样规定的,对法律规定的事实推定的反驳是一种本证,上诉审予以审理。

  4.2 解释规则:不能理解为推定。

  4.3 拟制:构成要件b等同于构成要件a,因此如果满足构成要件b的,则可以根据拟制规定而产生a的法律效果。不得通过反面证明来反驳拟制。(即不可通过证明构成要件a没有得到满足而反驳拟制;但是在法律上的事实推定中,对方当事人可以通过直接证明构成要件a事实上没有满足来反驳,这是一种本证)。

二、法律上的事实推定的效果

  1 推定对证明责任的改变:改变的是证明主题,而不是改变证明责任分配原则。(261)

  2 推定对主张责任的改变:法官须自己适用推定规范,就像其他任何法律规范一样(法官知法);当事人只要主张推定基础,而无须主张被推定的事实。

  3 原告只要主张和证明推定基础,即可产生相应的法律效果;被告可以通过反证的方式推翻原告对推定基础的证明。在被告提出对被推定的事实的反面证明之前,法官没有理由和必要审查被推定的事实是否存在,因为这是法律规定的;一旦被告提出对被推定的事实的反面证明(本证),则法官须对此加以审查;被告可以通过这种方式来否定相应的法律效果的发生。(266)

三、推定效果的排除

  1 通过证明相对规范的前提条件,可使得推定不被适用;

  2 通过对推定前提条件的证明提出反证来使推定不被适用;

  3 通过提出反面证明,证明(本证)法律所规定的被推定的事实不存在,也可以使推定不被适用。

第十六节 权利推定和权利状态推定

一、权利推定的概念与本质

  1 权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在,或者某种权利的不存在。(273)至于这些权利或法律关系是以何种方式产生的,其权利发生要件的事实如何、权利妨碍要件与权利消灭要件的事实如何,均非所问;换言之,该权利状态的要件事实是不加以评判的。法官无须对法律后果的前提条件进行确认,也无须经由推定的事实中得出权利或法律关系存在与不存在的结论。 权利推定有点像是对法律后果的推定,但是罗森贝克明确反对这一点,因为一个权利状态的推定,意味着所有的产生该权利的法律后果产生与妨碍/消灭该权利的法律后果的不产生均要得到满足,但事实上并不关注这么多,而是更直接地产生关于该权利状态存在或不存在的结论。

  2 权利推定的法律效果:

  2.1 受益于权利推定的一方当事人必须就其主张的权利的存在或者不存在,作为权利主张来主张;相反,除推定的基础事实(在土地登记册中登记、占有、继承证书等)外,他既不需要就产生要件,也不需要就消灭要件等承担证明责任。

  2.2 如果对方当事人想要推翻这一推定,则必须提出说明推定不正确的主张并且对此承担证明责任(本证)。

  2.3 任何人只要从该权利推定中获益,其均可主张权利推定。

二、权利推定的排除

  1 以非讼裁判行为为基础的权利推定,可以以下列方式最终予以排除:如《德国民法典》第894条的规定,更正土地登记册中的内容等。

  2 通过相对规范的构成要件被证明而排除推定:如《德国民法典》第1006条的推定,可以通过这种方式排除,即对方当事人证明,他过去曾经占有该物,后来被盗、遗失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。

  3 通过对具备推定的前提条件的证明提出反证,在当事人之间予以排除。

  4 通过对被推定的权利的反面证明来排除。

  5 权利推定还可以通过一个相冲突的推定而失去效力。如果具有不可调和的效果的数个权利推定均与同一具体构成要件相符,即构成了权利推定的冲突。在此必须通过对相抵触的推定的效力的权衡,来决定效力的优劣。(289)例如,第1006条的推定被第1362条的推定所击败。

  《证明责任论》读后感(三):第一章 证明责任的概念和意义 摘抄与总结

第一节 证明责任问题概述

  1 法律适用的过程,是指“当法秩序规定的、作为其法律命令的前提条件的事实已经发生时,才知相关命令已被执行”(1)

  2 “不管确认程序最终是受制于所谓的形式真实,还是受制于所谓的实体真实,都常常会出现这样的情况:作为诉讼基础的事件不可能在每个细节上均能得到澄清,对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能查明已经发生,也不能查明没有发生。”(2)

  3 证明责任规范的本质和价值就在于,在重要的事实主张(Tatsachenbehauptung)的真实性不能被确认的情况下,指引法官做出何种内容的裁判。也就是说,谁不能予以确认的事实主张承担证明责任,谁将承受对其不利的裁判。(4)

  4 证明责任规范不能从某个案件的结果中推导出来,它必须独立于每一个诉讼,并从拟适用的法律的抽象原则中推知。(4)

  5 为审判法官在具体的诉讼中所适用的证明责任规范,是对每部法律和法规的必要补充。因为法官有可能对在现实事件中的法律适用的前提条件是否实现存在疑问,所以,有必要指导法官如何做出判决。

第二节 法律适用与证明责任:证明责任规范的适用范围

  1 法官在法律适用三个方面的任务:(1)解释法律;(2)将掌握的为裁判所需的事实、具体的案件事实,与客观的法的规范联系起来;(3)必须审查当事人事实主张的真实性,并试图调查该案件事实的真实情况。

  2 只有对拟裁判案件的事实的真实性审查属于证明责任规范的适用范围。因为只有在对所谓的事实问题不能确定的情况下,法官才需要对由其所为判决的内容给予指示,即证明责任规范所给予他的指示。

  3 相反,法律适用的疑义不属于证明责任规范处理的对象。实践中有争议的是法律行为的解释,究竟是属于事实问题还是法律问题?罗森贝克的结论是正确的——法律行为的解释是法律问题,必须由法官自己作出解释。(13)在这一点拉伦茨的《法律行为解释之方法》也是持相同的见解。

第三节 证明责任与确认责任

  1 事实问题的三个结果:(1)当事人的事实主张为真实的;(2)当事人的事实主张是不真实的;(3)当事人的事实主张是真伪不明的。当当事人的事实主张真伪不明时,证明责任规范就发挥作用。 原文:当法官对具备使用法律规范的条件获得了一个积极的心证时,他才可能适用该法律规范;不仅当法官对不具备此等条件形成心证,不适用该法律规范;而且当法官对是否具备这样的条件存疑时,也不适用此等法律规范。(14)

  2 当事人之所有承担证明责任,是因为,如果该特征的存在未予澄清,就不适用对其有利的法律规范,于是,该事实上的不确定性就由他来负担不利后果。……法官必然会做出不利于一方当事人的判决,但不是因为他承担证明责任,而是相反:由于在对构成要件特征的存在不确定的情况下,必须作出对其不利的裁决,因此,我们说此等特征的证明责任由他承担。(15)

  3 如果有人认为,民事诉讼不得以真伪不明而终结,而是必须通过判决对有争议或者不明确的法律关系作出积极的确定,而且又必须对事实主张的真与否作出积极确认,那么,这是错误的……错误的原因在于对法律关系与其事实基础未进行充分的区分……法官不得因为他对事实关系没有进行充分的释明就拒绝作出裁判;他总是必须作出判决,不过,不需要对有争议的主张的真实与否作出积极的确认。对事实问题的真伪不明并不意味着对法律问题也真伪不明。避免真伪不明恰恰是证明责任规范的任务。因此,某一主张的不确定性不是使得判决成为不可能,而是使法官作出不利于承担证明责任的当事人的裁判。(17)

  4 证明责任的两层含义:(1)一方当事人为了避免败诉,通过自己的行为对系争事实加以证明的责任;(2)不考虑证明责任的当事人的证明活动,而只考虑诉讼辩论的结果,考虑重要事实的不确定性。(我个人在理解时,喜欢将第一层含义称为“证明义务”,第二层含义称为“证明责任”;即义务是一种当为,而责任则是一种后果)

  4.1 主观证明责任、形式证明责任、证明责任(证明义务):为了诉讼目的,法律有意识地利用确认风险给当事人的证明行为带来的压力,法律也仅可在这样的前提条件下,将由法官收集判决材料的任务转移至当事人。

  4.2 客观证明责任、实体证明责任、确认责任(证明责任):

  4.2.1 什么是确认责任?确认责任不考虑当事人对系争事实加以确认的任何活动;它只关心何等事实一定能实现所追求的诉讼目的,它只规定某一事实情况的不确定所引起的后果,至于是这一方当事人还是那一方当事人,抑或是双方当事人,亦或是法院致力于这一事实情况的确认,均无关紧要。(29)换言之,适用辩论主义还是适用职权主义的问题,对证明责任问题没有任何影响。(45)

  4.2.2 在避免不利的诉讼结果方面的个人利益不是证明责任的判断标准。

  4.2.3 主观证明责任与客观证明责任的关系?主观证明责任与客观证明责任并不存在必然的联系,因为在依职权主义的诉讼中,虽然不存在主观证明责任,但是却仍然存在客观证明责任。(罗森贝克在第45~51页中列举了校对的例子,这里暂略。)

  4.2.4 主观证明责任与客观证明责任的关系?只有当主观证明责任和客观证明责任同时存在时,也就是说只有在适用辩论主义的诉讼中,才可能出现这两种证明责任的关系问题——客观证明责任是首要的,它决定主观证明责任的范 围。

第四节 主张责任

  1 主张责任的概念:在辩论主义模式的诉讼中,当事人不仅必须证明为裁判所需要的事实,而且还要通过提出主张来参加诉讼,于是,其主张便成为判决的基础。

  2 对于判决中要考虑的所有重要事实必须得到主张。适用于证明责任的规定原则上也适用于主张责任:有利于原告或被告的(具体)主张必须被提出,这些主张含有或者表明有利于当事人的、符合法律规范的前提条件。(55)

  3 主张责任发挥作用的空间:与证明责任一样,只有在当事人没有提出某一主张时,主张责任才具有实践意义。没有这一主张其诉讼请求便不可能获得满足的当事人将承受这一不利后果,正如人们所说的那样,由他承担主张责任。(56)

  4 主张责任也分为客观主张责任与主观主张责任:

  4.1 客观主张责任:因为不是只审查负有主张责任的当事人的主张,而是对双方当事人的主张均予以审查,所以,通常情况下并不考虑该主张是不是由负有主张责任的当事人提出的,只要这一重要的主张由任何一方当事人提出即可。但是,如果没有提出该主张,将会作出不利于负有主张责任的当事人的裁判。(59)

  4.2 主观主张责任:由负有主张责任的当事人提出他应提出的主张,事实上有时也是必要的。如只有当原告主张了成立诉讼所必须的全部事实,原告才能达到针对未到庭的被告作缺席判决的目的。(61)

  5 主张责任与证明责任之间的关系:

  5.1 主张责任与证明责任并非两个不同的问题,而是一个问题的两个方面。……对于从中可以推断出对当事人有利的法律规范的前提条件的事实情况,每个当事人均必须加以主张,并在有争议的情况下加以证明。(换言之,主张责任的分配,也遵循证明责任分配的原则)

  5.2 主张责任乃是一种事实主张。(主张责任和证明责任只涉及法律上具有重要意义的事实,也就是说仅涉及具体的、由时间和空间决定的事件和外界的情况或人类内心活动的情况,既不涉及法律规范、经验法则,也不涉及所谓的“纯粹的”判决,尤其不涉及法律上的结论,63)

  5.3 主张责任与证明责任原则上是一致的,但是在一些具体情况下会有所不同。例如主张因合同不履行而产生的违约损害赔偿请求权和解除合同的权利,债权人必须主张合同的不履行,以表明他提出的请求是有根据的。但是,已经履行的证明责任却是由债务人承担,给付义务是不作为的不在此限。此时,主张责任由债权人承担,但举证责任却由债务人承担。

第五节 主张和证明是权利、义务还是责任?

  有点像民法中的不真正义务:实施一行为就会带来利益,尤其是获得或维持一项权利,不实施一行为就会带来不利益,尤其是丧失或者不能获得一项权利,无需规定某人有行为的义务,另一人有行为的权利。

第六节 证明责任在民事诉讼中的意义和价值

  1 在构成要件不确定的情况下,证明责任对终局判决的作出具有意义:

  1.1 自由证明评价的理论并不影响证明责任的重要性,因为两者分别统治不同的领域:自由证明评价教导法官根据其修养和生活经验,从诉讼辩论的全部内容中,对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否自由地获得心证;证明责任则教导法官,一旦证明自由评价使其一无所获,就必须作出判决,自由证明评价王国终结之时,正是证明责任的统治开始之时;一旦法官游历自由证明评价王国,未能作出判决,证明责任会基于其自由证明评价所不能基于的东西。(78)

  1.2 证明责任对实施情况的不确定性交由一方当事人负责证明(分配),从而有利于另一方当事人。……证明责任的稳定和始终如一的分配,是法安定性的先决条件。(80)

  2 讯问当事人时,证明责任发挥的作用:应当由承担证明责任的人提出讯问当事人的申请,且其申请的是讯问对方当事人;承担证明责任的人可以申请讯问对方和自己,而对方只能申请讯问承担证明责任的当事人。(83)

  3 证明责任对于判决前的诉讼程序的意义:法官须对证明责任的分配进行审查,对于原告的事实主张,须要求原告加以证明,唯有原告成功证明该事实主张,才有必要对抗辩主张中的事实加以证明(证据调查)的必要性。

  4 证明责任在教义学方面的价值:鉴别法律途径是否合法的标准,是诉讼理由而非抗辩;区分普通管辖权和特殊管辖权,尤其是劳动法院的管辖权的标准,是诉讼理由而非抗辩;决定管辖的是诉讼理由而非抗辩;决定诉讼系属的范围和法律效力的范围的,是诉讼理由而非抗辩,决定是否存在诉之变更的,是诉讼理由而非抗辩。(91)

第七节 证明责任规范在法律体系中的地位

  证明责任规范是实体法规范还是诉讼法规范?证明责任规范和规定系争事实的前提条件的那种法律规范一样属于同一法律领域,因为,规定法官裁判内容的那个法律领域,在法律规范的前提条件具备的情况下,还必须回答这样一个问题,即如果法律规范的法律效果的前提条件的具备未得到证明的话,法官该如何裁判。因此,如果涉及对诉讼问题的裁判,证明责任规范就属于诉讼法;如果必须适用公法领域的规范,证明责任就属于该公法。但证明责任主要属于民法,因为在绝大多数情况下,民事诉讼中所主张的请求权均是以民法为基础的。(101)

  《证明责任论》读后感(四):第四章 限制自认 摘抄与总结

第十七节 限制自认的概念及讨论概述

  1 限制自认是指,一方当事人针对作为请求或抗辩(再抗辩)基础的案件事实提出主张,称该案件事实的发生与对方当事人所述的不同,从他的角度对案件事实做了在个别问题上与对方当事人主张不同的陈述,从而达到表明请求或者抗辩(再抗辩)缺乏根据的目的;通常情况下要对意见一致的事实明确表示承认,对不一致的事实作限制性或补充性的附加说明。

  2 关键问题在于,附加说明里所涉及的事实主张由谁承担证明责任?在罗森贝克看来,这取决于该事实主张是权利发生规范所应当涵摄的事实,还是权利妨碍规范还是权利消灭规范所涵摄的事实。

第十八节 对法律行为的成立和有效性产生争议时的证明责任分配

一、对法律行为尤其是合同的成立产生争议时的证明责任

  1 由主张法律行为的后果的当事人(以下将他称为原告)来承担意思表示或法律行为存在的证明责任。其一,所谓“意思表示的存在”,可以通过再现语言的方式实施,也可以通过证明可推论出意思表示的事实来完成。其二,须受领型的意思表示,原告还需要对意思表示的到达承担证明责任。其三,须满足法定或约定形式要求的意思表示,原告须对意思表示符合该形式要求承担证明责任。(303)

  2 《德国民法典》第116~124条的意思欠缺或意思缺陷的问题,属于权利妨碍要件,由试图否定法律行为后果的当事人(以下称他为被告)承担证明责任。

  3 具体而言:

  3.1 如果对合同的签订发生争议的,则由原告对要约、承诺的到达承担证明责任(另外讨论了默示延期、赠与要约的沉默等展开详细的讨论);

  3.2 原告须对承诺的及时性加以证明;

  3.3 原告须对两个缔约人确实达成一致承担证明责任;如果被告主张存在隐藏的不一致等情形的,由被告对此承担证明责任;

  3.4 原告须证明法定或约定的形式得到了遵守;

  3.5 如果被告主张要约人排除了约束或者保留撤回的权利,且已撤回;或者,如同我们已经看到的一样,主张要约或承诺在到达之前或者在到达同时被撤回的,被告承担证明责任。

二、对法律行为的有效性发生争议时的证明责任

  1 如果原告(主张法律行为的后果的当事人)证明了合同的订立,那么就不必再证明合同的效力了,因为《民法典》预设订立的合同有效;由被告(否定法律行为的后果的当事人)来证明存在合同效力缺陷的构成要件的事实。尤其是主张合同权利的当事人,只要证明当事人通过一致的意思表示交换,对所有重要条款达成一致即可。

  2 对于部分无效的情形,应当由主张法律行为剩余部分仍然有效的当事人来承担证明责任。

  3 主张明知合同无效而对无效合同进行确认的,对于无效合同的确认,必须由对此提出主张者承担证明责任。

第十九节 对法律行为(合同)的内容发生争议时证明责任基础

  1 所谓对法律行为的内容发生争议是指:被告承认作为诉讼基础的合同已经订立,但是主张336,在对裁判具有重要意义的合同条款中含有与原告陈述不同的意思,或者包含了比原告的陈述更多的内容。(315)例如:原告为了说明其请求支付价款的理由,他提出以下事实主张:原告的代理人拜访了被告,并从被告那里接受了提供一桶葡萄酒的委托,该代理人为他所提供的一桶葡萄酒索要适当的价款,即1000马克。被告反驳说,原告的代理人虽然拜访过自己,并要求他购买葡萄酒,但他当时并没有购买葡萄酒,只是要求报了价,待将来他需要葡萄酒的时候[附条件的法律行为],在原告处以书面的形式以1000马克的价格购买一桶葡萄酒。(318)问题在于:谁对被告反驳内容中的“当时并没有购买葡萄酒,而是要求报价,待将来需要葡萄酒时再订购”的事实主张承担证明责任?

  2 罗森贝克主张应当从规范说的基础上提出“抗辩说”:根据该理论,原告只要对构成其请求的诉争合同的部分加以证明,对被告就合同的该部分所作的不同的主张加以反驳即可。被告要做的事情是,对他要主张和已经主张的、反映相对规范构成要件特征的合同商讨内容加以证明,从中可得出原告的诉讼请求是不存在的结论,或者,根据这些合同商讨内容,被告提出一个独立的诉讼请求,并对未履行的合同提出抗辩或提起反诉。(336) 用我自己的语言转译罗森贝克的理论就是:当事人对合同约定内容的事实主张,应当根据规范说,拆解为权利发生要件与相对规范要件(包括权利妨碍、消灭或阻却要件),属于权利发生要件的事实主张,由主张该合同请求权的原告承担证明责任;属于相对规范要件的事实主张,由反对该合同请求权的被告承担证明责任。如前述附条件案件中,由于根据法律之规定,应当将附条件解释为权利妨碍要件,因此被告所提出的额外的附条件的约定应当由被告承担证明责任;原告只需要证明可以产生合同请求权的构成要件的事实即可。

第二十节 原告承担证明责任情况

  1 【对合同关系的本质发生争议】原告只需证明诉争合同中使构成诉讼的规范(请求权基础)的前提条件产生的那一部分内容,原告要对被告关于合同内容与自己不同的陈述予以反驳。换言之,原告首先要对由其所主张的关于合同的实质内容的约定加以证明。(336)例如:原告主张一笔转账记录是借贷,要求被告返还借款;但是被告主张该转账记录是赠与。此时原告需要对存在借贷的意思表示进行证明(本证),被告所提出的事实主张是一种附理由的否认,被告对赠与或者借贷的意思表示不承担证明责任。法官在审理时,不能拘泥于当事人所使用的名称或者抽象表述,而应当审理意思表示的具体内容作出正确的法律评价。当事人并不对法律评价的过程承担证明责任;只对据以作出法律评价的案件事实承担证明责任。(339)

  2 【对给付的范围与种类发生争议】如果对原告主张的合同关系的本质没有争议,被告只是对原告主张给付的范围和种类有争议,则原告有义务对其请求的尺度承担证明责任。(340)例如主张价金支付请求权的原告主张被告应当按照每件10元的价格支付购买陶瓷的价款,但被告说根据协商结果是每件8元;此时应当由原告对每件10元的计价方式承担证明责任。

  3 【对自己所为之给付的价金产生争议】如果出卖人、使用出租人、收益出租人、承揽人、雇员或其他类似的双务合同关系中的当事人,就自己所为之给付的价金提起诉讼的,将会产生众多的疑问。(342)

  3.1 通常情况下原告(要求支付价金者,即出卖人/出租人/承揽人)必须对所约定的是何种价金,是金钱还是实物,约定的价金的数额等加以证明;

  3.2 如果原告就其给付要求适当的或“顾客熟知的”价金,而被告(买受人/承租人/委托人)以有一个较低的价金约定为由提出抗辩的,则原告尤其应当承担证明责任。例如某人在商店请求邮寄特定质量的货物,此时关于邮寄费用,虽然委托人提出他们实际上有一个更低价格的约定,但是必须由承揽人来证明他们是以“顾客熟知的”价格达成邮寄协议的。

第二十一节 主要由被告承担证明责任的情况:首先探讨与任意性法规和解释规则不同的情况

  1 关于任意性规范及特别约定的证明责任分配规则:(1)主张法律后果产生的当事人只要对其唯一的前提条件,即相应合同的订立加以证明即可;(355)据此即可直接适用该类合同的任意性规范,产生任意性规范所规定的法律后果。(2)而主张双方另有约定的当事人,则须对不同的约定承担证明责任。换言之,只要不是积极地确定,当事人对法律关系作出了其他的约定,就总是适用此等任意性法律规范。对当事人是否作出了不同的约定的怀疑,必定会有损于主张有不同约定的当事人,因为恰恰是“在疑问的情况下”才适用法律所规定的内容。(355)

  2 关于解释规则的证明责任分配规则:如果在一诉讼中法院必须对合同作出不利于一方当事人的解释,则该方当事人必须——只要在事实审中还有机会——证明存在使法院作出另一种解释的情事。法律上的解释规则则从一开始就规定,在有疑问的情况下,法官必须以何种解释作为判决的基础。对该解释具有利益的一方当事人只需对将要解释的规范的前提条件加以证明即可;提出应作另一种解释或者主张有不同的明确的约定的对方当事人,必须承担证明责任,因为在“疑问时”必须根据法律上的解释规则来进行解释。(359)

  3 总体而言,关于任意性规范和解释规则的证明责任分配遵循相同的原则:由主张有别于法律规定的当事人,如主张有当事人约定的人,不管是原告还是被告,但主要是被告承担证明责任。(359)

  4 如果双方当事人均一致认为确实作出了不同于任意性规范的约定,但是就约定内容存在分歧时,谁承担证明责任?罗森贝克认为:针对有争议的法律关系,主张比任意性规范对自己更为有利的规定的当事人应当承担证明责任。(365)具体而言:(1)当特别约定对原告(主张合同请求权者)有利,且没有该约定合同请求权不能成立的,则首先由原告承担证明责任。(2)但是如果原告对特别约定的证明是不成功的,也不会立刻得出被告所主张的特别约定得到确认的结论,而是适用任意性规范的规定。(3)除非被告成功地证明双方存在有利于他的特别约定。

第二十二节 主要由被告承担证明责任的其他情况

  1 其他约定的证明责任分配:既不决定也不改变法律行为种类的其他的当事人约定,即那些不属于讼争法律行为的核心内容,且又不具有法律行为典型特征的当事人约定,同样由主张的当事人承担证明责任。(370)

  2 被要求履行合同的被告必须证明,合同是附延缓条件或者附解除条件的,是附始期或者终期的。因为这些事实均属于权利妨碍要件。(370)

  3 试验买卖或者检验买卖场合,由拒绝支付价款的被告(买受人)证明原告(出卖人)所主张的合同由于不满足特定的条件,因此是无效的。(374)

  4 被告(买受人)还必须对其在哪些方面有保留地订立合同承担证明责任,例如保留了供货可能性、约定了解除权等。(375)

  5 补充协议总是由提出该协议之人来证明。(376)

  6 无论是债权人作为原告要求支付违约金,还是作为双务合同的被告要求用此违约金抵消彼违约金,债权人必须对违约金的允诺加以证明。(376)

  7 存在代理关系时,证明责任如何分担?(376~379)

  7.1 原告基于由第三人声称以其名义订立的合同提出诉讼请求的,原告必须证明,第三人是他的代理人,他授予了该第三人以必要的代理权,或者第三人的行为得到了他的同意。

  7.2 如果原告根据被告的代理人订立的合同向被告提出要求,同样必须由原告加以证明上述要件。

  7.3 如果被告承认构成诉讼的合同虽已成立,但是他自称仅是第三人的代理人的;则此时第164条的规定为相对规范,由被告对此承担证明责任。

  7.4 原告要求一个所谓的代理人履行合同或者承担损害赔偿责任(无权代理),则原告只需证明,被告是以代理人的名义行为即可。

第二十三节 基于诉争合同提出反请求时的证明责任

  1 被告对作为其反请求基础的约定承担证明责任;甚至当被告的请求是依据属于诉争合同的实质内容的、由原告承担证明责任的同一约定时,亦是如此。

  《证明责任论》读后感(五):第二章 证明责任分配的原则 摘抄与总结

第八节 证明责任的分配及其根据概述

  1 什么是证明责任分配的根据:1.证明责任的解释原则:弄清楚总体上的证明责任的分配根据;2.证明责任的分配原则:弄清楚具体适用情况下的证明责任分配的根据。(这里仅讨论证明责任的解释原则)

  2 证明责任分配的根据(一些不值得赞同的观点):

  2.1 目的性和公正性的要求:只有立法者,而非法官可以直接根据公正性来决定法律;

  2.2 辩论主义。但是辩论主义只是告诉我们,一方当事人必须在诉讼中举证,但它没有告诉我们须由哪一方当事人举证。(115)

  2.3 对抗形式/辩论形式,根据这种观点,每个当事人只提出对自己有利的证据,单方面提出的证据暂时被作为裁判的根据,在双方当事人的听证中纠正了这种不完整性。但是刑事诉讼也是辩论形式,但却没有为刑事诉讼提供证明责任位置,因此也很难从辩论形式中得出民事诉讼中的证明责任解释原则和分配原则。

  2.4 逻辑与事物本质。但是任何一种证明责任分配方式均是与我们的逻辑规律相一致的,即便是让被告承担所有的证明责任也是合乎逻辑的;如果从公正性中无法得出证明责任的分配标准,那么从与之相似的事物本质中也无法推导出证明责任的分配标准。(118)

  2.5 逻辑与事物本质。但是任何一种证明责任分配方式均是与我们的逻辑规律相一致的,即便是让被告承担所有的证明责任也是合乎逻辑的;如果从公正性中无法得出证明责任的分配标准,那么从与之相似的事物本质中也无法推导出证明责任的分配标准。(118)

  2.6 占有状态。如以占有状态危险,占有人在有争议的情况下,无需对于占有相符的权利加以证明——但是这种观点只能用来解决与占有(即便是最广义的占有)有关的诉讼,而无法为提供纠纷提供证明责任的根据。

第九节 证明责任分配的原则

  二、关于证明责任分配原则的正确观点:每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件。(不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能实现的当事人,必须对法律规范的特征在真实的事件中得以实现承担主张责任和证明责任)

  真正的分歧在于:何等规范是有利于原告,而哪些规范是有利于被告的?

  基本规范(权利产生规范或者权利创设规范)与相对规范的区分,所谓的相对规范根据其排除基础规范所创设的权利的方法,可以区分为三种:(121-125)

  1 权利阻却规范:相对规范从一开始就阻止权利产生规范的效力的产生,导致该规范根本不能发挥其效力,因而其法律后果也不能实现。例如未成年人未经法定代理人同意签订的非纯获法律上利益的合同无效。

  2 权利消灭规范:基本规范已经创设和产生了权利,但是该权利因为相对规范的干预而消灭。例如清偿、代物清偿的受领、提存、免除等。

  3 权利妨碍规范:基本规范已经创设和产生了权利,但是该权利的行使却受到相对规范的干预而受阻,不过该权利没有被消灭。例如抗辩权与形成权。

  对于相对规范,可能还有其他规范对此进行对抗。如“妨害妨碍规范”“妨害消灭规范”,例如债权 - 免除 - 免除因欺诈而被撤销(妨害消灭规范)。这些规范可以与具有相反效力的其他规范相对抗,因而产生了具有深远影响的、一再重复的法律规范间的相互对立,因为每一个规范的效力都可因另一个规范的效力而被妨碍或被消灭。

  基本规范、相对规范和相对规范的相对规范,之间的关系是相对的,如一些规范在这里是权利产生规范,在那里却是为抵销而提出的对待债权的基础,发挥排除请求权的作用;(126)基本规范、相对规范等是可以并存的,原告的请求权是发生了,但是该请求权被消灭了。(127)

  三、区分否认和抗辩的重要意义

  1 原告必须证明,其诉讼请求赖以存在的法律规范的前提条件在事实上已经实现;而被告则必须对其试图驳回原告的诉讼所依据的规范的前提条件加以证明。只有当法官认为某一法律规范的构成要件被证明已经具备时,他才可能考虑适用该法律规范。

  2 被告进行反驳的方法,除了提出有利于自己的特殊法律规范和事实主张之外,还可以其他方式进行反驳:作为原告主张的根据的法律规范提出反驳、对法律与事实之间的不适用性提出反驳、对原告提出的事实进行否认。被告对此均不承担证明责任。

  3 ==》这就是区分否认和抗辩的重要意义!不过也正是难点所在,在第四章(第十七节以下进一步讨论)。

  四、证明的对象是什么?事实还是构成要件?

  当事人只需将事实引入诉讼并加以证明,但是,人们必须意识到,这些事实并非根据其自身而是根据法律规范对法律关系产生效果,且只有当这些事实包含法律规范的前提条件或者让人识别出法律规范的前提条件时,这些事实才具有意义。【证明的对象是事实,但唯有溯源至法律规范才能理解该事实的意义】

  五、原告须主张其权利是确实已经存在的权利。这句话须在以下四个意义上进行理解:

  1 这是一种权利主张,不直接等同于民诉法里的主张责任与证明责任,后者的对象是事实而非权利。

  2 没有哪一法律规范将“权利的存在”作为其法律后果,因此权利已经存在须根据权利发生规范、权利阻却、消灭和妨碍规范进行综合“计算”最终得出。

  3 “权利的存在”并非客观、可感知的现实,而是一种精神的、根据人们的想法将事实纳入法律之下推断出来的认识。

  4 民法上对于“权利的存在”的理解是静态的,这就导致民法学者可能会认为原告须证明权利发生规范的前提条件,也须证明不存在权利阻却、消灭和妨碍规范的前提条件;但这种认识是错误的,正确的认识应该是动态的——法官必须一直承认权利产生规范的效果,直到权利消灭规范的前提条件得到证明。

  六、【总结】我们的原则是,每一个而在诉讼中主张法律规范的效力的当事人,应当承担该法律规范的前提条件已经具备的证明责任。需要确认和需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来确定。……我们的原则是,在一定程度上将证明责任分配的争论,从具体诉讼的主观主义的考察方法上转移到实体法的客观领域,从诉讼这种充满争斗的竞技场所转移到法秩序的纯洁的天地。(143)

第十节 续——权利消灭和权利妨碍规范

  1 权利消灭规范的认定争议不大;

  2 权利妨碍要件可能会存在一些疑问:

  2.1 不是妨碍已经存在的法律后果,而是妨碍将要形成的法律后果;

  2.2 权利产生规范与权利妨碍规范的关系,可以用规则与例外的关系来说明;

  2.3 凡此谈论的规则与例外,均仅指法律规定的规则与例外,而不包括按照经验法则来确定的错误观点;

  2.4 相对于权利产生规范这一规则规范而言,权利妨碍规范这一例外规范的特征,理当通过法律文本,在制定法中予以明确的规定。

  3 弗朗茨·莱昂哈德主张应当由原告证明权利发生要件的所有前提条件及权利妨碍要件的不存在,被告只需主张和证明权利消灭的事实。但罗森贝克对此表示反对。

  3.1 反对理由之一:莱昂哈德认为法律效果是对法律世界的每一种改变;但是罗森贝克指出,一项本应当发生的法律效果由于在形成过程中受到妨碍而未事实上产生,也是对法律世界的改变。

  3.2 反对理由之二:莱昂哈德认为权利妨碍规范和权利发生规范的区分对于实体法而言是陌生的。但是罗森贝克恰恰通过很多例子充分地论证了权利妨碍规范具有非常重要的实体法意义。例如占有人占有某物长达10年即可取得该物的所有权,除非该占有人是非善意的;善意的占有人占有某物达10年取得该物的所有权。这两个表达在善意究竟是权利妨碍要件(前者)还是权利发生要件(后者)上存在区别,这在诉讼上就会导致证明责任的不同——对于前者规定而言,欲否定占有人取得所有权的当事人须提出抗辩称占有人是非善意的(主张责任),而且须对此承担证明责任;对于后者规定而言,欲主张自己取得所有权的占有人须主张和证明自己是善意的。这种差别在实体法上是非常重要的,因为当问及立法者当初为什么把[非]善意作为权利妨碍要件,而非作为权利发生要件,必定是衡量了占有人与他人(反对占有人取得所有权的人)的利益关系而做出价值判断,才做出上述规定的。(162-168) 因为我指出,具备某一特征成为权利发生规范的前提条件,还是不具备该特征成为权利妨碍规范的前提条件,具体地说,比如,是善意使取得实效产生,还是恶意使取得时效不产生,这是两种不同的思想。这些不同的思想塑造了实体法,这些思想在证明责任的分配中找不到合适的措辞。(168) 这就带来一个启发:一项要件的具备是权利发生要件,还是该要件不具备作为权利妨碍要件,这是实体法决定的问题;在德国民法典中,由于立法者的精心编撰,前述问题的解答大多可以通过法律文本的措辞而确定,只有少部分可能存在解释的空间;但在没有采取德国民法典这一立法技术的法典中,前述问题成为一个留待解释的论题——也许可以从比较法经验、司法实践的普遍做法以及利益衡量的角度为这些问题提供相对妥当的答案。

  3.3 反对理由之三:莱昂哈德的理论在实际操作中,经常要求被告证明不存在权利妨碍事实。这实际上等同于罗森贝克的理论。(169 ff.)

  4 有一些相对规范,它们时而具有权利妨碍效力,时而具有权利消灭效力,因为它们的构成要件时而在权利产生规范的构成要件产生之前产生或者同时产生,时而在权利产生规范的构成要件产生之后产生。(174)

第十一节 先决的权利和法律关系、事实状态

  一、先决的权利和法律关系

  对先决权利或法律关系的证明同样遵循举证责任分配的原则:[权利的主张者]只要对被侵害的权利、所有权、主债务、被担保的债权或者构成抗辩基础的权利的产生进行证明,而妨碍权利产生的以及使权利和债权消灭或者排除的主张责任和证明责任,则由对方当事人承担。(176)

  二、事实状态

  法秩序将一个持续存在至当前或至特定时刻或者特定期间的事实状态,作为某一法律后果的前提条件。在这样的情况下,只证明这一事实状态曾经产生过,原则上是不够的;不适用这一法律规范将不可能胜诉的当事人,必须承担事实状态持续存在至现在或者至特定时刻或者至特定期间的证明责任。法官可借助于法律,基于对过去曾经产生过这一事实状态的证明,有充分理由推定其持续存在。如此,持续存在的证明就已经作出了,但我们关于事实状态的持续存在的证明责任原则上没有改变。(181)

  这部分的核心观点是:

  对于先决权利或法律关系,或者某一事实状态的持续存在的证明,理论上须以该权利、法律关系或事实状态为前提条件的法律效果之主张者进行证明,但是证明“持续”并不容易,因此法律允许主张者只证明该权利、法律关系或事实状态曾经发生过,以此推定“持续”存在,至于该权利妨碍、权利消灭的事实则由对方当事人承担。

第十二节 构成要件的完整性

  1 当事人必须对有利于自己的法律规范的构成要件承担证明责任。这里所说的构成要件,是指全部的构成要件。这有两层意思,其一是该方当事人必须对于法律规范的所有构成要件进行证明,其二是仅需对此等特征进行证明。(185)

  2 对构成要件的完整性的要求,当然只是针对作为原告请求权或被告抗辩权的基础的那个法律规范的构成要件而提出的。不可由此得出结论认为,原告也必须对权利妨碍事实的不存在承担证明责任。(186)

  3 构成要件完整性原则的意义:构成要件完整性原则的实践价值体现在下面这些法规范中,这些法规范的构成要件特征全部或部分不能直接加以证明,而是只得从其他情况,尤其是从此方当事人或彼方当事人的行为中推断出来。属于这种情况的主要是下面这些法规范,其效力取决于法官的特定的价值判断。如果一方当事人的请求——无论是原告的还是被告的——是以适用这样的法规范为前提条件的,当事人必须主张并证明适合于构成法官的推论基础的那个事实情况。如果对方作出不可得出此种推论的另一种事实陈述,对于他的主张,他并不承担证明责任,而是承担证明责任的当事人对其反驳进行证明。(190) 这是一种改良了的证明责任分配原则的结果。凡构成要件包含了法官的推论和价值判断之处,均适用该原则。(192)

  4 例子:原告要求撤销因受欺诈而实施的法律行为的,因为他主张被告隐瞒了对他的决定具有重要意义的事实,因此,对被告声称告知的事实未告知,由原告承担证明责任。(194)(这不是当然的吗,为什么需要受到所谓的“构成要件的完整性原则”的统摄)负有证明责任的当事人被要求对对方引入诉讼的情况的不存在进行证明。……这种观点是错误的:对方的主张总是指向属于诉讼理由或属于抗辩的构成要件特征,其结果只能是,为产生那个抽象构成要件特征的推论,准备一个较为广泛的基础。对方的答辩即可做到这一点。对方用一概否认的方式迫使负有证明责任的当事人,将形成诉讼或形成抗辩的事实予以具体化。……但是对方的答辩从来不会导致这样的情况发生,即当事人要对不会成为形成诉讼或形成抗辩的规范的构成要件特征的事实承担证明责任。(197)

第十三节 具体诉讼对证明责任的影响

一、抽象证明责任和具体证明责任

  1 作者的核心观点是“每一方当事人均必须承担对其有利的法律规范的前提条件或者构成要件特征或者构成要件的主张责任和证明责任”,但是这些条件、特征与构成要件均是抽象的构成要件,当事人往往无法直接提出和证明描述构成要件特征的主张;通常情况下,当事人只能提出与此相关的事实,由法官来判断该当事实是否符合构成要件的描述。

  2 因此有必要区分抽象的构成要件和各个诉讼的具体案件事实:根据所有这些规定,单纯以提出主张的方式重复法定构成要件的特征是不够的。标准的做法应当是,当事人不得以提出主张的方式剥夺法官进行“具体的法律评价”、总结归纳的权力,而恰恰相反,应当使法官的法律评价成为可能。因此,应当注意的是,在对引起诉讼的事件的事实过程产生争议的情况下,当事人只需尽可能详细地描述这一过程,不需要作出所有概括性的阐述,如果除了阐明事实主张外还阐明了法律评价,那么,只有这一事实主张才是合适的证明对象。(203)

  3 同样也应当区分抽象的证明责任和具体的证明责任:例如《婚姻法》第43条的离婚之诉中,抽象确认责任[抽象证明责任]包括了第43条的抽象构成要件,即被告由于严重的婚姻过错或由于不名誉的或不道德的行为,对婚姻的不可治愈的破坏负有责任,而具体确认责任将事实主张作为对象,原告通过此等事实主张,试图说明这些法定的构成要件特征在当事人婚姻中已实现。(204)

  4 抽象证明责任与具体证明责任之间具有依赖性与从属性的关系(后者依赖于前者):法官必须对抽象确认责任进行斟酌和释明;只有当当事人的具体主张包括抽象构成要件的特征或使人们认识到抽象构成要件的特征时,当事人在诉讼中的具体主张始有意义,也就是说,对当事人的具体主张必须以抽象构成要件的标准来衡量。(204)

二、当事人的角色无关紧要

  1 如果主张某法律规范的法律效果对己有利的任何一方当事人,均必须对该法律规范的前提条件承担证明责任,那么,该当事人是作为原告还是作为被告希望看到诉讼中的这一法律效果被确认,是无关紧要的;否则,偶然的当事人境况将决定证明责任的分配,进而又常常决定诉讼的命运。(210)

  2 具体的例子:消极确认之诉——原告必须提出这种权利主张,即成为诉讼标的的法律关系不存在;但是,证明责任分配的原则不因此而有所改变,即对该法律关系的产生要件由被告承担主张责任和证明责任;除非原告之所以主张法律关系不存在,是基于权利妨碍要件和权利消灭要件而提出的,此时,当然由原告对这些“相对规范”的构成要件承担证明责任。(211)

三、间接主张(antezipierte Behauptung)

  间接主张的两层含义:

  1 在另一方当事人提出该法律效果的构成要件之前,一方当事人预先提出了对另一方当事人所提的法律效果产生反作用的一些主张。但是这种间接主张不会对证明责任的分配产生影响,如在被告援用诉讼时效前,原告提出了中断诉讼时效的主张。

  2 一方当事人提出一主张,另一方当事人不须对反对该主张的事实承担主张责任和证明责任。主张应当根据具体的诉讼情况来分配证明责任之人,很容易陷入这样的危险之中,即错误地将证明责任推到首先提出此等主张的当事人身上(谁主张,谁举证的错误观念)。例如原告一开始在主张债权时,就扣除了被告对其享有的对待债权;但是被告提出其还享有更多的债权。此时,原告不必对对待债权的存在与否、数额如何承担证明责任,这仍然是被告的证明责任。换言之,尽管原告率先提出了主张,但是原告不必对被告享有的债权数额承担证明责任。

第十四节 续

一、证明责任和证明评价

  1 自由证明评价:法官根据其自由的且有根据的心证,能够并应当将某一主张认为是真实的。不再遵守特定的形式,而是以法官的心证来确认某一主张是真实的。法官根据一般的经验法则来获得这样的心证,此等经验法则部分源自科学研究的结果,部分源自对人类生活、行为和繁忙活动的观察。借助于这样的经验法则,法官审查证据的证明价值,尤其是审查证人证言的证明价值,同时审查,证据是否能够说明对有争议事实的真实性的心证是有根据的。(218)经验法则还有另一种使用方式,即法官根据经验法则,从具体的没有争议或者得到证实的事实中,推断出其他有争议事实的真实性。

  2 自由证明评价的标准:高度盖然性标准。如同我们在日常生活中总是将与事情的通常过程和自然经过相适应的情况认为是真实的,并以它为条件一样,如同所有的人类的决定最多也只是源自高度盖然性一样,在确认事实情况时仅达到高度盖然性即足以,这样的高度盖然性也能满足法官在诉讼中的要求。(219)

  3 表见证明/初步证明:在所谓典型的事件发生的过程中,根据生活经验来断定的原因或者过错这些案件事实,即为表见证明。(221)例如如果证明义务人证明两个以上的事实表面上同时发生,根据通过经验所认识的事件的通常发展过程,表面上的同时发生证明了其间具有因果关系。以下是关于表见证明的一些规则:

  3.1 如果存在另一种事件发生的可能性,那么就不能产生表见证明。

  3.2 只有数原因中的一种有具体的根据,其他的原因没有被陈述或证明,那么初步证据表明就是这个原因,即使与其他可能的原因相比,该原因很少见。

  3.3 如果侵害可能是由两个原因造成的,并且有两个原因的具体根据,那么,就不存在表见证明。

  4 没有区分证明责任与证明评价的结果:有人主张根据经验法则某件事实推定为真实,因此应当由另一方当事人承担证明责任。这种观点就没有正确地区分证明责任与证明评价——正确的观点应当是:按照证明责任分配的原则(当事人对主张于自己有利的法律规范负有证明责任),一方当事人应当证明的事实主张,可能因经验法则的作用而很容易得到证明,此时该方当事人就达到了本证的要求;此时由另一方当事人提供证据进行反证。

  5 正确区分证明责任和证明评价:经验法则只对举证具有意义,它对负有证明责任的当事人完成其任务的方法产生影响;……客观证明责任提出的问题是,如果——尽管有经验法则!——对当事人的主张存有疑问,谁承担不利后果。对这一问题的解决,经验法则和自由证明评价均不起任何作用。(229)

  6 证明妨碍同样也仅涉及到自由证明评价的问题:因对方或者对方对其行为负有责任的人的过错行为或者因违反诚信原则或者因根据一般的法律意识应受职责的诉讼内或诉讼外的行为,使负有证明责任的人举证成为不可能,或使之受阻或变得困难;则发生证明责任的“倒置”或“转移”==》这种观点本质上应当是:可以将有争议的主张视为已经得到证明,这是根据经验法则和自由证明评价得到的结论。(232)

二、间接反证

  1 直接反证:对法院视为已经得到证实的主张的反驳。

  2 间接反证:借助另外的可以推知该主张不真实或值得怀疑的事实。直接反证与间接反证之间的对立,受本证的对象的支配,也就是说根据本证的对象来决定对本证的主题是直接予以反驳,还是以从其他事实中推论的方式予以反驳。(234)例如通过证明另一方当事人所主张的某种情况的告知实际未进行,方可证明恶意隐瞒或误解(不知道);但如果法官通过言词辩论的内容或者证据调查的结果所反映的案件事实中,对于恶意隐瞒或误解已经获得心证。则间接反证的手段和对象就是告知的主张。

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